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法务企管
关于企业“一带一路”投资律师法务管理的思考
“一带一路”是我国新的重要国家战略，是我国发挥地缘政治优势，推进多边跨境贸易、交流合作的重要平台。“一带一路”规划贯穿亚非欧大陆，涉及国外64个国家（地区）和44亿人口和国内18个省市区。“一带一路”沿线国家互联互通的基础设施相对落后，亟需电站、港口、机场、码头、公路、铁路等基础设施的投资建设，这是中国跨国投资和施工企业海外发展的极好机遇。截至2015年底，中国对“一带一路”沿线国家的直接投资总额达148.2亿美元，在“一带一路”沿线国家新签对外承包项目924.6亿美元，完成营业额692.4亿美元，涉及电力工程、房屋建筑、交通运输、石油化工、通讯设备等多领域。同时，我国企业积极开拓海外经贸合作区建设，在“一带一路”沿线18个国家建设有53个经贸合作区，累计完成投资超过140亿美元。
“一带一路”沿线国家经济增长潜力巨大，但市场机遇与法律风险并存。2009年，中国铁建股份有限公司在承建沙特麦加轻轨项目，由于施工中没有加强合同签证索赔的过程管理和证据保存，导致工程的签证索赔失败，工程完成后给中国铁建带来41.53亿元人民币的巨额亏损。同年，中国海外工程公司联合体承建波兰A2高速公路项目，因成本上升、工程变更及工期延误未从业主方获得补偿，最终不得不选择解除工程合同，为此波兰公路管理局索赔估算约合17.51亿元人民币。上述两个案例，都是中国企业在“一带一路” 项目中，因疏于法律风险管理导致失败的案件。可见，我国企业 “一带一路” 投资迫切需要律师“随船出海”，提供与国际接轨的法律服务，这对我国律师的专业化、国际化服务提出了新的要求。
一、企业投资法律难点
1“一带一路”沿线国家法律环境复杂
1）沿线国家法律体系复杂。“一带一路”沿线经过东南亚、南亚、西亚、东亚、中亚、东非、北非、中东欧等地区，既涉及多个语系，又分属大陆法系、英美法系和伊斯兰法系等多个法系，民商事基本法律制度差异较大，法律体系的不同将导致出现法律争端时国家之间的处理方式不同，不可避免地会出现各种冲突和争端。
2）沿线国家法律制度不稳定。沿线国家大多属于新兴经济体及发展中国家，有些国家法律制度并不完善，执法环境受政治因素影响较大，导致外来投资风险增加。如2014年11月7日，墨西哥新政府突然取消中国铁建股份有限公司联合体的270亿元人民币高铁中标结果。2015年1月，希腊紧急叫停中国远洋运输集团就以43亿欧元代价中标的希腊最大港口比雷埃夫斯港35年的特许经营权项目。都造成我国企业的重大损失。
3）沿线国家参加国际条约情况不一。部分沿线国家不是WTO组织成员，这些国家有关法律、政策不受WTO关于国际贸易仲裁制度的约束。同时，有的东道国也并不是《关于解决国家和其他国家国民投资争端公约》（《华盛顿公约》）的缔约国，这就意味着在针对这些国别的投资项目的争议相关的国际仲裁中，即使取得有利于中方的裁决，但在获得东道国政府和司法系统对这些仲裁裁决的承认和执行方面有着不确定性。
2我国企业国际投资的法律意识有待提升
1）缺乏国际化经营的法律意识与人才储备。近年来，随着国内经营环境的变化和人民币国际化进程的加快，我国企业走出去的意愿增强。但是，我国企业大多长期在国内经营，缺乏国际经营的规则意识、法律意识，同时也缺乏精通国际贸易、国际投资法律法规的人才。
2）不重视国际投资的法务管理。我国企业对外投资时，除了要与当地政府加强合作外，还要与许多东道国的企业进行合作。然而，我国企业往往既无在国际投资中商业活动中开展法律和财务尽职调查的习惯，又尚未建立完整的国际投资中规范的合同管理制度。
3）对一带一路沿线国家劳工保护问题重视不足。劳工保护问题是现代国际贸易投资法发展的一项重要内容，如在南非，对外来资本投资设立的矿产合资公司，要求当地黑人社团组织占股比例不能低于25%，对重大经营问题拥有一票否决权，公司高层管理职位必须安排当地黑人，这种特殊的劳工保护规定直接影响到我国企业矿业投资的管理体制。
二、“一带一路”投资的基本法务管理
“一带一路”投资是一项机遇和风险并存的经营活动，项目全过程伴随着众多的风险因素，任何风险防范考虑不足都可能导致严重的经济损失。因此，律师应当与企业内部法务管理部门合作，积极协助我国企业对“一带一路”投资项目开展全方位的法务管理：
1投资前重视全面调查
1）东道国的法律环境调查。法律环境决定了企业投资的大背景，律师应当对我国企业“一带一路”投资中所涉及的投资和贸易领域实地公司、实地或离岸结合公司、离岸公司的法律、税收、外汇管制、金融体系问题作详细查明，并出具法律环境研究与评估报告。
2）项目尽职调查。我国企业在“一带一路”投资项目大多涉及基础设施建设和能源开发，项目资金需求量大，谈判周期长，运营时间长，律师应当根据项目要求作充分的事前法律尽职调查，并协助企业开展财务尽职调查。
2.强对外投资合同的设计与履约管理
1.）注意运用“稳定性条款”获取合理补偿。
在企业投资合同，律师可以协助我国企业争取在项目合同中增加“稳定性条款”，要求东道国承诺维持对外国投资法律制度的稳定性，当不得不发生相关法律变化时，由东道国政府给予补偿，使得外国投资者的利益恢复并维持在法律未发生变化前的水平。
2）帮助企业减少不可抗力的负面影响。
国际投资因周期长、地域广、规模大等原因，在项目建设过程中势必潜伏着各种超出各方合理预见并无法加以控制的风险事件，比如战争、敌对行为、自然灾害等不可抗力风险。不可抗力因素的发生会使得投资项目处于失控状态，进而引发相应的损失及法律纠纷。律师应当引导我国企业在投资合同中明确约定不可抗力的涵义、范围、法律后果、通知与证明方式等内容，其中范围应尽量采用概括式和列举式约定相结合的方式予以表述。并可建议企业购买不可抗力及战争险保险，将部分风险转移给保险公司承担。
3）加强企业日常合同签证管理。
在投资合同履行过程中，无论是日常工作，还是不可抗力事件发生时，律师要协助企业内部法务管理部门建立完整的法务流程管理制度，加强工作痕迹管理和证据留存，在合同约定的工作节点和不可抗力因素发生时，提醒和协助施工企业履行及时通知、减损义务，并妥善保存证据。
3、重视争端解决方案的设计与落实
律师可以向我国企业全面分析投资中可以采用的各种国际贸易、投资争端解决方式的利弊与适用条件，将国际上通用争端解决方式纳入到合同文本中，设计和构建有利于解决问题的争端解决方案：
1）明确争议管辖机构和地点。
全面分析和研判与项目相关的各种不同争端解决机制，预见各种争端解决方式可能的法律后果，帮助我国企业选择合适的争议管辖机构和地点，为妥善解决争端打下基础。
2）明确解决争议所适用的法律。
“一带一路”法律环境复杂，律师应当帮助我国企业争取约定适用中国法律。如果不能适用中国法律时，也应当争取约定适用中国与东道国共同参与的国际条约和双边条约，而避免直接适用我国企业不熟悉的东道国法律。
2010年10月28日，第十一届全国人大常委会第十七次会议通过了《涉外民事关系法律适用法》。在只能适用国际条约、双边条约或东道国法律时，如果国际条约、双边条约或东道国法律允许某项条款由当事人约定，则律师可帮助我国企业参照《涉外民事关系法律适用法》规定的原则作为合同条款的基础。
3）国际投资仲裁规则。国际投资仲裁制度从1966年《华盛顿公约》生效起算，已经诞生了近50年，我国亦为签约国。《华盛顿公约》和绝大多数双边投资协定都明确规定，仲裁庭的裁决对于投资者和东道国双方具有约束力，败诉的东道国政府应当承认并执行裁决。如果东道国政府不执行裁决的，投资者可以在《华盛顿公约》的任一缔约国申请强制执行东道国政府的财产。此外，有的双边投资协定规定，仲裁裁决还可以依照《承认及执行外国仲裁裁决公约》，像普通商事仲裁的裁决一样获得执行。因此，律师应当积极引导我国企业在投资合同中约定适用仲裁条款。
4、加强与我国与东道国双边机构、组织和同行的交流合作
1）加强与东道国相关机构和同行的交流合作。
①律师要积极参与“一带一路”沿线国家各种多边合作机制中的法律活动，在日常工作中加强与“一带一路”沿线国家同行交流合作，拓展区域业务合作和交流，增进了解，为我国企业对外投资作好人力资源上的准备。
②我国很多企业对外投资都会聘请东道国当地的律师，但是仅仅聘请东道国律师并不能有效的防范法律风险，只有我国律师积极参与投资项目，充分运用熟悉我国企业情况和熟悉法律人思维方式的双重优势，与东道国律师联合工作，才能更好的帮助我国企业规避法律风险、实现投资目的。
2）加强与我国对外投资相关部门的沟通交流。
随着我国行政和社会管理体系的发展，不但外交、商务、公安等行政机关对我国企业对外投资有审批、备案和保护职能，半官方的国际商会等组织也有协助我国企业开展“一带一路”的职能。律师应当加强与上述有关机构和组织的沟通交流，对于在法制建设欠发达的国家，发生我国企业权益受损的法律或政治风险事件、执法不公、司法随意影响企业在当地项目的运作和利益事件并缺乏当地法律救济的情况下，律师可以引导我国企业要积极联系中国驻当地使领馆人员和中国政府相关机构和组织，借助国家的政治外交手段来保护企业的合法利益。
当前，不管是涉外法律服务的理论研究还是实务操作，我国均严重缺乏相应的律师人才，这与我国经济大国的发展程度不相匹配。全国律师协会会长王俊峰曾透露，全国涉外律师人数约3000余人，其中仅348人在中华全国律师协会的涉外律师人才库中有登记，也就是说国内的涉外律师在近百名律师中才有一人。
随着“一带一路”战略出台，将会有更多的我国企业选择海外投资。我国律师不仅要乘势走出去，还要乘风破浪顺势前行，通过走出去与我国企业实现共赢，在激烈的国际法律服务竞争中占得优势，实现律师行业的升级与发展。
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