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“如何理解中国专利法第二十条的规定，以及申请人能否首先提出一份PCT国际申请，随后撤回对中国的指定或者不办理进入中国国家阶段手续？这将会带来什么法律后果？”
专利
申请人能否首先提出一份PCT国际申请，随后撤回对中国的指定或者不办理进入中国国家阶段手续
更新时间：2011-04-06
内容：
“如何理解中国专利法第二十条的规定，以及申请人能否首先提出一份PCT国际申请，随后撤回对中国的指定或者不办理进入中国国家阶段手续？这将会带来什么法律后果？”
“如何理解中国专利法第二十条的规定，以及申请人能否首先提出一份PCT国际申请，随后撤回对中国的指定或者不办理进入中国国家阶段手续？这将会带来什么法律后果？”
回复：
中华人民共和国专利法第二十条第一款规定，中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应当先向国务院专利行政部门申请专利，委托其指定的专利代理机构办理，并遵守本法第四条的规定。
中华人民共和国专利法第二十条第一款规定，中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应当先向国务院专利行政部门申请专利，委托其指定的专利代理机构办理，并遵守本法第四条的规定。
（一）《新专利法详解》中对要求“申请人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应当先向国务院专利行政部门申请专利”的解释包括两点：
1、 由于某项发明创造是否需要向外国申请专利、向哪些国家申请专利需要经过慎重考虑，并且向外国申请专利需要提交该国语言的申请文件、了解该国的具体要求、缴纳费用等，都需要较长时间的等待。因此，语言的优势和地理位置的便利使得申请人在国内作出发明创造后首先在我国提出，能够很快获得申请日和申请号。这样，可以更充分的保护国内申请人的利益；
2、 我国公布、公告的专利申请或者专利是以中文发布的，配备完备的国内发行、检索渠道，能够方便地为国内公众获得和利用。
在实际工作中，若申请人提出一份PCT申请，可以选择以下两种方式之一来满足专利法二十条的规定：
1、 提交PCT申请之前先提交一份国家申请；
2、 直接提交PCT申请，并且在提交申请的同时不排除对中国的指定。
如果申请人选择第一种方式，那么毫无疑问符合专利法第二十条的规定。如果申请人选择第二种方式，那么，提交一份PCT申请后，能否撤回对中国的指定或者不办理进入中国国家阶段的手续，会带来什么法律后果？
参照《新专利法详解》中对专利法第二十条第一款的解释，从下面两个方面来说明申请人选择第二种方式提交PCT申请的合法性：
1、 中国国家知识产权局作为PCT国际申请的受理局，所接受的语言为中文和英文。语言优势和迅速得到申请日和申请号的优势对于提交PCT申请的申请人与该申请人提交一份国家申请是相一致的。因此，同样保护了申请人的利益；
2、 该PCT申请在自优先权日起十八月届满之后，要进行国际公布。我局对国际公布的信息也具备完整的数据，而且任何人也都可以通过访问国际局的网站及时获得所需信息和国际公布文本。因此，国内公众也能方便地获得和利用。
需要注意的是，专利法第二十条第一款规定申请人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应当先向国务院专利行政部门申请专利，即先向国家知识产权局提出专利申请。但并未规定该申请能否被撤回以及能否被授权。因此，申请人提出一份PCT申请之后，是否撤回对中国的指定或者最终该PCT申请是否进入中国国家阶段，专利法第二十条第一款未作规定。根据PCT条约第11条的规定“……已被给予国际申请日的PCT申请，在每个指定国内自申请日起具有正规的国家申请的效力”。 因此，申请人将其在国内完成的发明创造首先提出一份PCT申请，只要提出该申请的同时未排除对中国的指定，根据专利法实施细则第一百条第一款的规定，专利局应当承认该申请有正规的国家申请的效力，由受理局确定的国际申请日就是在中国的实际申请日。并且符合专利第二十条的第一款的规定。
如果申请人撤回对中国的指定，根据专利法实施细则第一百条第二款的规定，该国际申请在中国的效力自撤回通告之日起生效。如果申请人在专利法实施细则第一百零一条第二款规定的期限届满时没有办理进入中国国家阶段的手续，则该国际申请在中国的效力终止。无论该国际申请在中国没有效力还是在中国的效力已经终止，根据PCT条约24条的规定，其后果和该国的任何国家申请的撤回相同。
（二）中国专利法第四条的规定“发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的，按照国家有关规定办理”。我国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应当遵守此项规定。由于一项涉及国家安全或者重大利益需要保密的发明创造，不能向外国申请专利，只能向我国申请保密专利。如果申请人提交PCT申请之前先提交一份国家申请，国家知识产权局会核实该专利申请是否涉及国家安全或者重大利益需要予以保密。如果申请人直接提交PCT申请，那么在提交该申请的同时应附带一份不涉及国家安全和重大秘密的声明。
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